CASO
Junior Daneri es trabajador de una importante empresa del sector telefonía. Nos comenta que, hace dos días, le acaban de notificar su carta de preaviso de despido debido a que el área informática de la empresa donde labora ha podido comprobar que él ha estado enviando correos electrónicos con contenido pornográfico a otros trabajadores desde el correo electrónico “laboral o institucional” brindado por la empresa. A efectos de elaborar su carta de descargos, el señor Daneri nos consulta si es posible que su empleador pueda revisar sus correos sin su autorización y, por ende, desea saber si la posible sanción que se le pueda imponer resultaría válida.
RESPUESTA
Las respuestas que puede dar un operador jurídico ante una consulta normalmente tienen como base y parten de lo que la ley señala. Sin embargo, existen casos en los cuales nos encontramos frente a un “vacío legal” y, en estos casos, se pueden utilizar distintos métodos de integración jurídica para llenar ese vacío (como la analogía por ejemplo), como también se puede acudir a otras fuentes de Derecho a fin de ubicar en ellas la solución o posibles salidas al dilema.
Precisamente, el caso que nos consulta es uno de ellos, pues, en nuestro medio, existe una anomia legal que impide dar una respuesta contundente y clara. No obstante, dicha carencia normativa ha sido subsanada por ya varios pronunciamientos de nuestro TC que han perfilado un criterio sobre este espinoso tema, tema que puede ser resumido con la siguiente interrogante: ¿puede el empleador revisar los correos electrónicos “profesionales o laborales” utilizados por sus trabajadores”?
Antes de detallar la posición asumida por nuestro TC a la pregunta última, debemos deslindar un punto previo de esta controversia. Cuando nos referimos al correo electrónico “profesional o laboral” nos estamos refiriendo a aquel correo brindado por el empleador y en el que, normalmente, en el dominio del mismo, aparece el nombre de la empresa o razón social. Por ejemplo, en mi caso, si mi empleador es “TIENDAS MAYORISTAS”, mi correo profesional o laboral puede ser: elmer.huaman@tiendasmayoristas.com.pe. Queda así excluida de esta discusión el uso de cuentas de Hotmail, yahoo, gmail, etc., pues el uso de estos correos en el centro de trabajo sí quedaría fuera de la revisión por parte del empleador.
Pues bien, el TC ha emitido 4 sentencias “famosas” en las que existen importantes criterios sobre el uso del correo electrónico profesional y la facultad del empleador para revisar dichas cuentas. Dichas sentencias, ordenadas desde la más reciente hasta la más antigua, son las siguientes:
1) Caso ROBERTO NIEVES ALBAN contra TELEFONICA CENTROS DE COBROS S.A.C., publicada en la página web del TC el 23/04/2012. (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/00114-2011-AA.pdf)
2) Caso MARIA MILAGROS ESPINOZA CHUMO DE LOPEZ contra TELEFONICA GESTION DE SERVICIO COMPARTIDOS S.A.C, publicada en la página web del TC el 23/04/2012.
3) Caso ANGELINA MARIA HUAMANI VARGAS contra CAJA MUNICIPAL DE AHORRO Y CREDITO TACNA S.A, publicada en la página web del TC el 01/08/2011. (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/04224-2009-AA.pdf)
4) Caso RAFAEL FRANCISCO GARCIA MENDOZA EMPRESA DE SERVICIOS POSTALES DEL PERU SA, publicada en la página web del TC el 16/09/2004. (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/01058-2004-AA.html)
Una revisión pormenorizada de estas sentencias no es posible en este espacio, debido a la complejidad de temas que pueden ser analizados (conflicto de derechos fundamentales; contenido constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones y la intimidad del trabajador, frente al derecho del empleador a la libertad de empresa; eficacia horizontal de los derechos laborales inespecíficos; etc.). En realidad, sólo queremos exponer algunas conclusiones que pueden confluir del análisis de estos pronunciamientos:
1.- Las STC Exp. N° 00144-2011-PA/TC y las STC Exp. N° 3599-2010-PA/TC, recientemente publicadas en el mes de abril de este año, nos muestran que ni siquiera los propios magistrados del TC tienen una posición uniforme sobre este tema. En estas sentencias, han participado SEIS MAGISTRADOS del TC, y solo TRES de ellos han decidido amparar la demanda de amparo interpuesta por los trabajadores demandantes. De los otros 3, dos magistrados han votado porque se declaren infundadas la demandas de amparos, y el tercero porque se revoque la sentencia de primera instancia que declara improcedente la demanda a fin de que el juez a quo admita la demanda y analice el fondo de la controversia iusfundamental.
Ahora bien, los 3 magistrados que han amparado las demandas de amparo exponen votos singulares, es decir, cada uno de ellos ha decidido exponer su argumentación por separado. Más que sentencias de Pleno (en donde normalmente debería haber un consenso), estos pronunciamientos parecen opiniones particulares emitidas con el fin de exponer posiciones y discusiones doctrinarias. Realmente, cualquier que lea estas sentencias puede, al final de dicha labor, sentir una tremenda desazón y, lo que es peor, terminar más confundido que al inicio del análisis de los pronunciamientos.
2.- En fin, alguna directriz se debe extraer de estas dos sentencias, y ella es, básicamente, la siguiente: EL EMPLEADOR NO PUEDE TAMPOCO REVISAR EL CORREO ELECTRÓNICO PROFESIONAL DE SUS TRABAJADORES SI ES QUE NO SE PRESENTAN CUALQUIER DE LOS SIGUIENTES SUPUESTOS:
a) el empleador debe recabar un mandato judicial que autorice la revisión del correo del trabajador; o,
b) que el empleador exponga con claridad a sus trabajadores que el correo profesional sólo puede ser usado para las labores propias del puesto laboral, y, por consiguiente, el empleador puede fiscalizar dicho uso a fin de determinar la desviación en su funcionamiento para usos particulares ilegales (como enviar pornografía infantil, como ha señalado uno de los magistrados del TC). Dicha exposición de este deber del trabajador de usar adecuadamente su correo profesional solo para fines laborales puede hacerse en el reglamento interno de trabajo, en una cláusula del contrato del trabajo, o, a través de un memorándum interno.
3.- Ante el vacío legal, la jurisprudencia que ya ha diseñado el TC sirve como soporte para dar una respuesta. No obstante, sabemos que la jurisprudencia puede variar, y, precisamente, puede cambiar en un proceso en el que cualquiera de nosotros llegue a participar. Por eso, consideramos conveniente que esta controversia sea regulada a fin de que los trabajadores y empleadores cuenten con una base normativa para conocer, de antemano, cuáles son los límites de la facultad fiscalizadora de estos últimos en relación con los correos electrónicos profesionales utilizados por los primeros.
